En la UE, la contratación del Sector Público supone de media alrededor del 15% del producto interior bruto, en España se estima cercano al 20% del PIB nacional. Semejantes magnitudes, en combinación con otros factores fundamentales como es la implantación de prácticas garantistas en términos de transparencia, no discriminación, etc., necesariamente vinculadas al manejo de dinero público, han derivado en un complejo régimen jurídico al que las empresas contratistas del sector público tienen que enfrentarse en su actividad diaria.
El régimen jurídico que regula la contratación del sector público español se compone de varios niveles superpuestos. Así, en este complejo sistema, se “apilan” normas derivadas del acuerdo de Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, la regulación europea, especialmente las directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE, la Ley de Contratos del Sector Público, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el Real Decreto Ley 36/2020, así como normas de alcance autonómico o incluso local (en lo referente fundamentalmente a la competencia de los Tribunales Administrativos que debieran resolver un hipotético recurso especial en materia de contratación).
Semejante entramado jurídico unido al paulatino crecimiento en la utilización del Recurso Especial en Materia de Contratación, que provoca el desarrollo constante de doctrina por parte de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales (en sus diferentes denominaciones), está provocando que cada vez sea más habitual la presencia, en los equipos de preparación de licitaciones, de abogados expertos en Derecho Administrativo y de la contratación pública.
Así, y aunque históricamente los departamentos de ofertas han estado fundamentalmente compuestos por personal técnico experto en las diferentes áreas de actividad de cada una de las empresas contratistas, es cada vez más habitual el binomio licitaciones y abogados que se va popularizando mediante la incorporación, en los equipos de ofertas, de abogados administrativistas expertos en el complejo régimen jurídico de la contratación del sector público.
Esto ocurre por varias razones.
Por un lado, está la cada vez mayor interrelación entre los ámbitos técnico y jurídico de cara al estudio y desarrollo de cualquier oportunidad de licitación. Así, y desde el inicio del proceso de análisis, el estudio de los anuncios y/o los pliegos de clausulas administrativas o incluso de prescripciones técnicas debe realizarse desde una doble óptica técnico-financiera por un lado y jurídica por otro. Y esto debe ocurrir así dado que observaciones de naturaleza técnica pueden tener (o no) consecuencias desde la óptica jurídica y su detección temprana es fundamental de cara a poder ejercer una defensa eficaz de los intereses legítimos.
Por otro lado, las aceleradas novedades legislativas asociadas directa o indirectamente al campo de la contratación pública, así como la creciente complejidad de la doctrina asentada por los tribunales administrativos responsables de la resolución de los recursos en materia de contratación, animan a que el vínculo licitaciones y abogados sea cada vez más estrecho y desde momento más temprano.
Resulta difícil concluir si esta tendencia es o no síntoma de que nuestro sistema de contratación pública evoluciona positivamente, pero sin duda sí se relaciona con dos cuestiones fundamentales.
Los procedimientos de contratación se complican, a pesar del expreso deseo del legislador de simplificarlos de cara al fomento de la participación de las PYMES y autónomos.
La complejidad suele surgir como efecto secundario de la incorporación a cualquier proceso, desde la fabricación de electrónica hasta la práctica de la prueba en una sala de justicia, de mecanismos de control y aseguramiento de la calidad.
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