A lo largo de este artículo se analizarán las consecuencias que para el licitador pudiera acarrear la retirada de su oferta presentada a licitación, en momento anterior a la finalización del procedimiento de adjudicación.
De modo previo es importante distinguir dos situaciones:
- La retirada de la oferta se produce en momento anterior a la elevación de una propuesta de adjudicación del contrato a licitación.
- La retirada de la oferta se produce por el licitador propuesto adjudicatario.
Es importante destacar aquí que el régimen jurídico contiene y prevé, varias posibles incidencias y particularidades que pueden afectar a plazos y fases del procedimiento. Aquí, haremos referencia al proceso que de modo más habitual se desarrolla en los procedimientos de selección de la mejor oferta presentada a licitación.
RETIRADA DE LA OFERTA EN MOMENTO ANTERIOR A LA PROPUESTA DE ADJUDICACIÓN:
Una vez presentada la oferta a licitación y dentro de esta “situación” posible, distinguimos dos fases, la que transcurre desde la “Presentación de ofertas” hasta la “Apertura del primer sobre”, y desde esta hasta la “Propuesta de Adjudicación”, tal y como muestra el diagrama a continuación:
Fig. 1: Fases y plazos procedimiento. Elaboración propia.
En la primera de las fases, dentro del plazo de apertura del primero de los varios sobres presentados como parte de la oferta, estaremos al dictado del artículo 157 LCSP, que fundamentalmente establece un periodo máximo de veinte días para el inicio del proceso de apertura de los sobres/archivos a contar desde la fecha límite de presentación de ofertas.
En esencia estamos ante un mecanismo de latencia que dota al órgano contratante de flexibilidad en la gestión de su agenda interna. Una vez iniciado el proceso de apertura de ofertas, será el artículo 158 LCSP el que determine los plazos máximos a observar en cada caso, previo derecho del licitador de retirar su oferta y reclamar la garantía provisional, si existiera, sin necesidad de aportar justificación.
Este último plazo mencionado es, habitualmente, de dos meses para el caso de concursos con pluralidad de criterios de adjudicación y de quince días en el caso de subastas (único criterio de adjudicación basado en el precio).
Así, la retirada de la oferta no es posible en tiempos anteriores a los indicados, eso sí, cumplidos los plazos, la mencionada retirada no tendrá consecuencias para el licitador.
RETIRADA DE LA OFERTA POR EL LICITADOR PROPUESTO ADJUDICATARIO:
Este es el caso que con más cuidado debe analizarse.
El marco jurídico prevé esta situación, así el artículo 150.2 de la Ley 13/2017 de Contratos del Sector Público dicta que:
De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71
Este mecanismo, que se concibe como una suerte de garantía de la seriedad de las ofertas presentadas al procedimiento de adjudicación, prevé la inmediata incautación de la garantía provisional (hasta el importe del 3% del presupuesto de licitación) cuando exista, o la exigencia de esta cantidad cuando la garantía provisional no se hubiera constituido.
Pero además, y en muchos casos de consecuencias más gravosas, el mencionado artículo 71.2 de la misma Ley de Contratos del Sector Público prevé, la retirada de la oferta en las circunstancias descritas, como causa para la prohibición de contratar con las entidades del sector público.
Se reproduce a continuación:
- Además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley, en las condiciones establecidas en el artículo 73 las siguientes: a) Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el apartado 2 del artículo 150 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia b) Haber dejado de formalizar el contrato, que ha sido adjudicado a su favor, en los plazos previstos en el artículo 153 por causa imputable al adjudicatario.
¿QUÉ HACER EN ESTAS CIRCUNSTANCIAS?:
Llegados a este punto, lo relevante será estudiar la posibilidad de combatir la imposición de penalidades como las descritas. Así, y respecto al régimen de recursos aplicable, estaremos a dos situaciones diferenciadas. Por un lado, los contratos que por sus características estén sujetos a REMC, y por el otro el resto.
En el primero de los casos y si bien no es evidente que aplicara la interposición de Recurso Especial en Materia de Contratación, contra la imposición de penalidades como las descritas en el capítulo anterior. La doctrina viene estimando que el recurso contra la imposición de penalidades por retirada de la oferta puede circunscribirse dentro de los casos del artículo 55.b) LCSP.
b) “los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores”
Así se recoge en numerosas resoluciones, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, entre otros. Para el resto de procedimientos el régimen aplicable será el de los recursos ordinarios de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Y respecto de los elementos de interés jurídico a poner en valor en un eventual recurso y aun a pesar de que la redacción del artículo 150.2 de la LCSP inspira una aplicación rigorista del artículo y por tanto sugiere una relación causa efecto cuasi automática entre el incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, de la obligación de formalización que tiene el licitador propuesto adjudicatario y la imposición de sanción en los términos y con el alcance descritos en la Ley.
Lo cierto es que los Tribunales han ido atemperando esta interpretación mediante la puesta en consideración de valores que van más allá del riesgo y ventura o el acatamiento de la Lex Contractus.
imagen destacada - katemangostar - Freepik.com
