¿QUÉ ES UN PODER ADJUDICADOR?
En el art. 3.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, el legislador enumera los segmentos del sector público que tienen la consideración de poder adjudicador y mediante definición por exclusión, el resto del sector público. Así, son poder adjudicador todos aquellos que sean Administración Pública o fundación pública o mutua colaboradora de la Seguridad Social o, y aquí llega lo más interesante, aquellas entidades que (sintetizando lo descrito en el 3.3 de la Ley) teniendo personalidad jurídica propia y controladas por un poder adjudicador fueran creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, también las asociaciones que de todas las anteriores pudieran depender, y en definitiva todas las entidades indicadas en el artículo mencionado.
La definición anterior, respecto de la actividad de las entidades, resulta elástica. La lectura literal del artículo indicaría que es requerida la satisfacción de necesidades de interés general que no tuvieren carácter industrial o mercantil.
Es bien sabido que el interés general, muy estudiado y muy presente en la actividad jurídica, es uno de esos conceptos jurídicos indeterminados que requieren de concreción en cada caso. Pero lo que resulta más interesante en la definición anterior, es el requerimiento de que las mencionadas entidades realicen actividades que no tengan carácter industrial o mercantil y esto porque no parece que puedan ser muchas las necesidades de interés general cuya satisfacción no tenga (o pudiera tener) carácter mercantil o industrial…quizás el uso y disfrute del aire contenido en la atmosfera, y esto por ser el aire el único activo (o de los pocos activos) que aún no está sujeto a grandes tensiones de oferta y demanda.
La combinación de esos factores hace que casi cualquier actividad desarrollada por una entidad, podría fácilmente ser considerada de interés mercantil o industrial, quedando estas entidades fuera del paraguas de los poderes adjudicadores. Las consecuencias, en materia de uso del dinero público, de que una entidad resulte considerada poder adjudicador o no, son muy importantes como se verá más adelante.
NO FORMANDO PARTE DEL PODER ADJUDICADOR
Como ya hemos visto, la vigente LCSP, en su artículo 3 de Ámbito subjetivo, enumera las reglas de aplicación que determinarán la inclusión de toda entidad dentro de cada uno de los tres grupos que se mostraban en la ilustración anterior. Así, y como se comentaba, aquellas que forman parte del sector público, pero no revisten condición de poder adjudicador, quedan descritas por exclusión, o sea, son todo lo que reste del sector público y no reúna las características imprescindibles para ser considerados poder adjudicador.
¿Quién decide que la actividad desarrollada por una entidad determinada, con personalidad jurídica propia, controlada en su gestión por un poder adjudicador satisface una necesidad de interés general que sí tiene carácter industrial o mercantil?
Ellas mismas.
¿CONSECUENCIAS PRÁCTICAS EN UN PROCESO DE LICITACIÓN?
Fundamentalmente las consecuencias, en materia de contratación, derivadas de que una entidad resulte considerada, o no, como poder adjudicador se relacionan con el rigor de las normas que en materia de contratación les impone la LCSP, artículos 321 y 322 LCSP.
Fundamentalmente:
- Los procedimientos de contratación quedarán regulados por unas instrucciones internas de contratación. Son las mismas entidades contratantes las que dictarán (se autoimpondrán) estas mencionadas normas internas con respeto a determinados principios (art. 321.1) aunque ni siquiera aplicarán en todos los procedimientos de contratación (art. 321.2).
- No cabe recurso especial en materia de contratación. El régimen de recursos aplicable es el que se recoge en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (¿ironía?).
CONCLUSIONES
Es evidente que desde la perspectiva del contratista del sector público es vital conocer el régimen jurídico aplicable en cada oportunidad de licitación. En el caso de las oportunidades que pudieran emanar de una entidad del sector público que no fuera poder adjudicador, es importante consultar sus instrucciones internas de contratación y recordar que en Derecho todo es discutible, quizás también la exclusión que una entidad hubiere hecho de si misma del ámbito de los poderes adjudicadores.
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