La exclusión de una oferta a licitación es causa habitual de recurso especial en materia de contratación. Como es evidente, la exclusión de la oferta, es una causa específicamente recogida en el artículo 44.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, dado que determina directamente la imposibilidad de aquella para continuar vinculada al procedimiento.
De entre el total de recursos especiales en materia de contratación interpuestos anualmente, la exclusión es causa de una quinta parte. Así las estadísticas al respecto en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales para los años 2020 y 2021 son las que siguen:
Fig. 1: Causas de REMC. Detalle Exclusión TACRC 2020 y 2021. Elaboración propia. Fuente: Resoluciones TACRC 2020 y 2021
CAUSAS DE EXCLUSIÓN:
La exclusión de una oferta a licitación puede acordarse por causas muy diversas, las más habituales son:
- Incumplimiento de la prescripción técnica
- Insuficiente solvencia técnica
- Incursión en temeridad
- Contaminación de sobres
A continuación, se describen brevemente las características más habituales asociadas a cada una de las causas de exclusión, así como los elementos de interés jurídico asociados.
Incumplimiento de la prescripción técnica
No es inhabitual que la apreciación de la existencia de una desviación entre lo prescrito y lo ofertado derive en causa de exclusión de la oferta a licitación.
En este tipo de situaciones es preciso el análisis de la causa de desviación, la literalidad de la prescripción técnica presuntamente incumplida, así como la naturaleza de la necesidad que se pretende cubrir con la contratación en marcha. Es evidente que, en el potencial debate jurídico que pudiera derivarse, entrarán en conflicto los límites interpretativos y la discrecionalidad administrativa para el análisis técnico de la prescripción e interpretación de la oferta y el Principio de concurrencia que debe ponderarse previa exclusión de cualquier oferta a licitación.
Insuficiente solvencia técnica
La solvencia técnica se acreditará por los medios previstos en la Ley de Contratos del Sector Público de acuerdo al tipo de contrato de que se trate, su valor estimado, la antigüedad de la mercantil licitadora, etc.
La exclusión de una oferta a licitación se producirá cuando el órgano de contratación aprecie un defecto en la acreditación de los requisitos de solvencia.
Especial atención deben prestar las empresas licitadoras de reciente creación (<5 años) para las que la LCSP prevé mecanismos de acreditación de solvencia técnica alternativos y a menudo más adecuados a sus características.
Incursión en temeridad
La apreciación de presunta temeridad en una oferta, y la posterior resolución del procedimiento contradictorio previsto a tal efecto sin éxito para el licitador (Art. 149 LCSP), es una de las causas de exclusión más habituales.
El rechazo de una oferta en estas circunstancias, por considerarla anormalmente baja (económica), asienta en la convicción del órgano de contratación de que, la prestación objeto de contrato, pudiera ser irrealizable al precio ofertado. Pero es evidente que una resolución de tal tipo tendría un efecto anticompetitivo, se enfrentaría al Principio de Eficiencia y por tanto al interés general y el necesario uso eficiente de los recursos públicos.
Es por esta razón que esta causa de exclusión requiere de una motivación reforzada y es potencialmente discutible por razones de naturaleza jurídica.
Contaminación de sobres
La contaminación de sobres se produce cuando el licitador facilita información en un sobre que, por naturaleza de la información facilitada, debiera ir en otro.
El fundamento jurídico que ampara la exclusión de una oferta por incurrir en una “contaminación de sobres” encuentra su asiento en el artículo 139.2 de la LCSP y por razón de violación del secreto de las proposiciones.
Incurrir en contaminación de sobres normalmente es considerado como causa incontestable de exclusión, pero no es así. En otras palabras, no se da (o no debería darse) necesariamente una relación causa – efecto (contaminación – exclusión), se debe proceder a la ponderación del Principio de Igualdad de Trato frente al Principio de Concurrencia y ahí está precisamente el potencial análisis jurídico que debe hacerse a la luz de las circunstancias de cada caso particular.
¿CÓMO REACCIONAR?
La exclusión de una oferta a licitación provoca una reducción de la competencia a la que se somete una licitación, tiene por tanto un efecto indeseable desde la perspectiva de los Principios fundamentales de la contratación administrativa. Es, además, una de las causas específicamente previstas de recurso especial en materia de contratación recogidas en el artículo 44.2 b) de la Ley de Contratos del Sector Público.
Es por lo anterior que, independientemente de la causa de que se trate, la exclusión de una oferta a licitación está siempre potencialmente sometida a recurso, especial en materia de contratación o del régimen ordinario de recursos del procedimiento administrativo común, dependiendo de las características del contrato a licitación.
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