Con este post se cierra la trilogía dedicada a los Objetivos de la Ley de Contratos del Sector Público. Este tercer artículo centra su estudio en el tercero de los objetivos perseguidos por la Ley 9/2017 tal y como quedaron enumerados en el primero de los artículos de la serie.
-POR UN ESPECIAL CUIDADO EN MATERIAS SOCIAL Y MEDIOAMBIENTAL Y PARA EL IMPULSO A LAS PYMEs-
A continuación, se realiza un análisis de lo que se entiende por las tres materias mencionadas, así como las razones que propician la puesta del foco legislativo en ellas.
Siguiendo el mismo orden en que se mencionan en el título del post:
- Respecto al impulso en materia social, se entiende que este responde a los siguientes objetivos y con las limitaciones descritas a continuación:
“[…] las condiciones que integran aspectos sociales, admitidas cuando estos comporten para el poder adjudicador una ventaja económica ligada al producto o servicio objeto del contrato (Comunicación interpretativa de la Comisión de 10 de noviembre de 2001), lo que refleja la idea de que la contratación pública es una herramienta para la efectividad de políticas públicas. En todo caso, su utilización exige una adecuada ponderación y que se preserve la identidad de la prestación licitada. Esto significa, en definitiva –siempre con respeto a lo que posibilitan los acuerdos GATT–, que es posible regular un sistema de contratación pública que, respetando los principios europeos, evite la precarización de las condiciones laborales, desincentive la deslocalización empresarial y no penalice a las empresas europeas ni a las pymes, y que fomente los objetivos europeos de la economía circular”[1].
- De igual manera, la introducción de criterios de respeto medioambiental en las políticas de contratación pública responde a un decidido compromiso político de las instituciones europeas, y españolas, por el respeto al medioambiente y el fomento de la conocida como economía verde y siguiendo el mandato en materia de política medioambiental dictado por el artículo 2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Así lo expresa la Comisión Europea a través de su sitio web:
“La contratación pública —la adquisición de trabajos, bienes o servicios por parte de organismos públicos— constituye aproximadamente el 14 % del producto interior bruto (PIB) de la UE y representa unos 2 billones de euros al año. Ese volumen la convierte en un motor excelente para impulsar el uso de bienes y servicios sostenibles. También contribuye a que las autoridades públicas respondan mejor a los desafíos medioambientales en constante evolución. Por ejemplo, cuando compran autobuses de bajas emisiones para mejorar la calidad del aire, cuando utilizan materiales de bajo impacto en edificios y carreteras o cuando adquieren productos de limpieza sin sustancias tóxicas, las administraciones locales, regionales y nacionales de toda Europa ayudan a fomentar una economía más ecológica, sostenible y eficiente.”[2]
- Por último y respecto a la introducción de mecanismos de incentivo de la participación de las PYMEs en los procesos de contratación públicos, es evidente que no responde a un capricho legislativo provocado por la atmosfera “filostartupera” de los últimos tiempos. Es en cambio producto de un correcto análisis de la realidad empresarial europea y española y de la infrarrepresentación de este sector del tejido mercantil en el volumen de contratación del sector público, tal y como destaca el Observatorio de Contratación Pública.
“Las PYMES son el sector más amplio y que más empleo genera en la UE, aunque no el que más contratos públicos gestiona. Consideradas por las instituciones comunitarias como “espina dorsal de la economía europea”, las pymes constituyen más del 98% de las empresas de la UE (el 99,88% en España). Sin embargo, las pymes sólo ejecutan directamente en torno a un 31-38% de la contratación pública, dato que está muy por debajo del porcentaje del volumen de negocio que generan. Equilibrar este dato no es sólo una cuestión de equidad, sino que se considera esencial para potenciar el desarrollo de la actividad económica y con ella del empleo”[3].
Respecto del análisis anterior resulta necesario destacar que si bien las PYMEs suponen alrededor del 99% del total de empresas (de modo similar en España y en la UE), por una evidente cuestión de dimensión su peso bruto como creadores de empleo es menos significativo. Así, se considera que alrededor del 66% total de trabajadores, en España y en la UE, lo es en una PYME.
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Protección Social y Medioambiental:
Lo cierto es que desde una perspectiva orientada a resultados, en la letra de la nueva LCSP, encontramos bastante de este tercer fin y menos de las áreas primera y segunda. En el artículo primero se indica la necesidad de incorporar criterios sociales y medioambientales, así como mecanismos que faciliten la participación de empresas pequeñas, medianas y de economía social en los procesos de contratación públicos. En línea similar de potenciación de criterios de sociales y medioambientales, destaca la redacción del artículo 28 que requiere la valoración positiva por parte de las entidades del sector público de consideraciones sociales y medioambientales en los procedimientos de contratación pública. También la puesta en consideración de los costes de reciclaje y/o de impacto medioambiental en la adquisición de equipos, toma de inversiones, etc. tal y como indica el artículo 148 de la LCSP o a la hora de la valoración de justificaciones de ofertas anormalmente bajas, artículo 149, para las que pueden exigirse aclaraciones desde la óptica medioambiental y/o social. En línea similar el nuevo artículo 201 reitera, expresamente, la obligación de respeto de normas de carácter medioambiental y social/laboral en la ejecución de contratos. No es hasta el artículo 202, que encontramos elementos imperativos al respecto de los asuntos en estudio, mediante la obligada introducción en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de alguna consideración relacionada con la innovación, la óptica medioambiental o social.
Estímulo a las PYMEs:
Respecto al impulso a las PYMEs, los primeros mecanismos legislativos con consecuencias materiales evidentes los encontramos en el artículo 106, en virtud del cual, la garantía provisional pasa de ser la norma general para poder participar del proceso a convertirse en excepcional y procedente sólo en circunstancias excepcionales. Recordamos que el depósito de garantías provisionales para la concurrencia en procesos de contratación pública ha sido históricamente una barrera a la participación de aquellas empresas o profesionales con tesorerías más frágiles. Así, la eliminación de aquellas se traduce en una medida que facilita la participación de PYMES en los mencionados procesos de licitación pública.
Si bien, la decisiva protección a las empresas y profesionales con corrientes financieras menos resistentes se encuentra en el artículo 198, en el que se introducen mecanismos para la protección de los derechos de cobro de los contratistas, mejorando los descritos y existentes en la Ley de Economía Sostenible, y en el artículo 199 que establece un procedimiento jurisdiccional para hacer efectivas las deudas impagadas que tuvieren las administraciones públicas con sus contratistas.
Ambos artículos, 198 y 199, actúan sobre la corriente financiera derivada de las relaciones administración-contratista, de modo que se reducen en gran medida las históricas tensiones que la tesorería de los contratistas ha tenido que soportar en el desarrollo de este tipo de relaciones. Dado que la tesorería de las PYMEs y su capacidad de apalancamiento son, en líneas generales, mucho más frágiles que las de la gran empresa, se deduce que la introducción de los dos artículos anteriores refuerza las medidas introducidas por la Ley de Economía Sostenible y allana la participación de la PYME en los procesos de contratación públicos.
En la misma línea, los articulos 216 y siguientes extienden estos mecanismos de protección hasta el subcontratista y suministrador del contratista principal de un contrato público. Recordemos que el papel más habitual que han disfrutado las PYMEs en el ámbito del desarrollo de los contratos públicos es el de subcontratistas especializados y suministradores. Este conjunto de artículos protege los intereses de estos eslabones de la cadena de valor y por tanto los intereses de las PYMEs en mayor medida.
[1] Gimeno Feliu, J.M. Las condiciones sociales en la contratación pública: posibilidades y límites. Observatorio de los Contratos Públicos – Ed. Aranzadi – Navarra – 2017
[2] Comisión Europea, La contratación pública ecológica impulsa la economía circular. News 05 – septiembre 2016
[3] Martinez Fernández, J.M.. Medidas de fomento de acceso a PYMES a la contratación pública Observatorio de contratación pública. http://obcp.es/print/pdf/node/6315 – 2014
