En esta serie de artículos “Los Objetivos de la Nueva Ley de Contratos del Sector Publico”, de la que este es el primero, se identifican y estudian separadamente los principales objetivos que se persiguieron con la aprobación de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
Así junto a la necesaria transposición de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, ambas enmarcadas dentro de la «Estrategia Europa 2020», se identifican tres objetivos estratégicos que podrían describirse como sigue:
- Por la transparencia y reducción del fraude en la contratación pública
- Por una contratación eficaz y eficiente en el uso de los recursos públicos
- Por un especial cuidado en materias social y medioambiental y para el impulso a las PYMES
Este primer artículo se centra en la identificación y breve análisis de las diferentes novedades de la LCSP que se entienden alineadas con ese primer objetivo estratégico.
-TRANSPARENCIA Y REDUCCIÓN DEL FRAUDE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA-
La transparencia, en modo amplio, se entiende como manifestación del derecho a la información y se relaciona en el ámbito de la contratación pública con el tradicional principio de publicidad, generándose necesariamente una oposición al fenómeno del fraude en sus diferentes formas. Así, se entiende (se pretende, supongo) que un incremento de la transparencia actúe como un mecanismo de reducción del fraude, como si se tratara de variables vinculadas por una relación de proporcionalidad inversa.
Como primera medida destaca la introducción del principio de integridad en el subapartado primero del Artículo 1 y que el catedrático de Derecho Administrativo de la Universitat Oberta de Catalunya, D. Agustí Cerrillo i Martínez, define como sigue:
“La integridad persigue garantizar la coherencia y la rectitud de la actuación de los cargos y empleados públicos con los valores, principios y normas que guían su actividad y la orientación a las finalidades institucionales evitando cualquier influencia indebida de intereses personales en las decisiones públicas que suponga una desviación del interés general. La integridad se ha consolidado en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, como un principio de la contratación pública que debe inspirar la adjudicación y ejecución de todos los contratos a fin de evitar la mala administración, los conflictos de intereses y la corrupción. La integridad se fomenta y se garantiza en la contratación pública a través de diferentes mecanismos agrupables alrededor de cuatro ejes: la transparencia, la buena gestión, la prevención de malas conductas y los conflictos de intereses y el control y la rendición de cuentas”[1].
En relación con medidas activas para la consecución de unas prácticas más transparentes en el ámbito de la contratación pública destacan iniciativas a través de tres líneas de acción diferentes, que son:
- La creación de normas, o modificación de las existentes, que dificulten prácticas indeseables en el desarrollo de las políticas de contratación.
- El reforzamiento del recurso especial en materia de contratación, herramienta que de modo consensuado se considera fundamental en el camino hacia una contratación más transparente.
- La creación de organismos independientes que funcionen como observadores de los procedimientos de contratación, así como la creación de nuevos mecanismos de supervisión a favor de organismos existentes.
***
Así, y desarrollando la primera de las líneas de actuación, la nueva Ley de Contratos del Sector Público, en el apartado tercero del artículo 13, introduce una definición ampliada del objeto de este tipo de contratos, de modo que se exige que este se refiera a obras completas. Creándose, de esta manera, una barrera al fraccionamiento de contratos, que podría servir para eludir normas de publicidad u otras garantías incluidas en la LCSP.
En línea similar, destaca la redacción del artículo 118 por el que se aprueba una reducción de los umbrales de valores estimados de contratos para considerarlos de tipo menor (respecto de lo que resultaba exigido en el anterior TRLCSP), tal y como se muestra a continuación:
- De 50.000€ a 40.000€ para contratos de obras: reducción del 20%.
- De 18.000€ a 15.000€ para contratos de servicios: reducción del 17%.
La reducción en umbrales que señala el artículo es nominal, pero para el cálculo a efectos reales del impacto de esta modificación deberemos tener en cuenta la inflación acumulada entre las fechas de aprobación del TRLCSP y la actual LCSP.
Simplificando, y de cara a extraer conclusiones, se puede asumir que la devaluación acumulada del dinero en el periodo inter textos sería cercana al 4%, con lo que las reducciones nominales mostradas anteriormente serían incluso más profundas a efectos reales. Por tanto, de facto, más profunda la reducción de un presupuesto de licitación para que el contrato correspondiente pudiera ser adjudicado como menor.
Hay que recordar que los contratos menores son una herramienta indispensable para el funcionamiento de las administraciones y servicios públicos, pero es indudable que los mecanismos de transparencia, publicidad, etc. que se les aplican son menos exigentes que para el resto de los contratos. Es por esta razón que una disminución de los umbrales para la consideración de un contrato como menor reducirá el total de presupuesto canalizado a través de este tipo de contratos y, por tanto, el déficit de transparencia global que pudieran llevar asociado.
La medida anterior se potencia gracias a la redacción del artículo 154 que, en su punto 5 y de modo novedoso respecto al TRLCSP, indica la obligatoriedad de dar publicidad a la formalización de los contratos menores.
Por último, y en la línea dirigida a combatir prácticas irregulares en los ámbitos de adjudicación y desarrollo de contratos públicos, destaca el contenido de los nuevos artículos 203 y siguientes. que refuerzan los mecanismos de control y publicidad sobre las potenciales modificaciones que pudieran darse en el desarrollo de un contrato, de modo que se dota de transparencia a la contratación de principio a fin; se evita así el afloramiento de rentabilidades para el contratista que estuvieran inicialmente ocultas no por responder a acontecimientos imprevisibles o sobrevenidos.
***
Como segunda línea de actuación y alineadas con el reforzamiento del recurso especial en materia de contratación, se introducen varias novedades estructuradas alrededor de tres ejes de actuación que son los que siguen:
- Ampliación del alcance en términos cuantitativos del recurso; en otras palabras, se incrementa el porcentaje de fondos públicos que, canalizados a través de la contratación pública, quedan sujetos a la protección del recurso especial en materia de contratación. En esta línea, destaca la redacción del artículo 44 de la LCSP con la reducción de los umbrales de valores estimados de contratos para considerar los procesos de contratación susceptibles, en sus diferentes actos, de recurso especial en materia de contratación, reducción potenciada también por el efecto de la inflación, como ya se mostró anteriormente. Además, se amplía la relación de actuaciones que pueden ser objeto de recurso especial, quedando incluidos los acuerdos de modificación y los acuerdos de rescate de concesiones.
- Se amplía el ámbito de la legitimación activa para la interposición del recurso especial en materia de contratación, a la vez que se eliminan barreras a la interposición del mismo. Así, el nuevo artículo 48 dota a los sindicatos y organizaciones empresariales, bajo ciertas circunstancias, de legitimidad para la presentación de este tipo de recurso administrativo. Y respecto a la eliminación de barreras para el uso de esta poderosa herramienta destaca el establecimiento de la total gratuidad del proceso de interposición del recurso, establecida de modo expreso por el artículo 44. Además, y en un esfuerzo por agilizar el funcionamiento de los tribunales administrativos responsables, así como acercar la institución a los interesados, se impulsa, a través del nuevo Artículo 46, a los ayuntamientos de grandes poblaciones para la creación de órganos independientes con competencia para resolver estos recursos. Asunto, que si bien era posible con el anterior Texto Refundido, su desarrollo quedaba sujeto a regulación autonómica.
- Se articulan nuevas herramientas de transparencia vinculadas al proceso de interposición del recurso especial en materia de contratación; así, la aplicación del nuevo artículo 52 dota al interesado de capacidad para examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial. También se establecen mecanismos de colaboración obligatoria entre órganos de contratación, órganos competentes para resolver el recurso especial en materia de contratación y otros órganos involucrados con las tareas de contratación pública, con la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, colocándose el recurso en materia de contratación y los tribunales administrativos responsables de su resolución en el centro de iniciativas pro transparencia.
***
La última de las líneas de actuación destacadas a inicio consiste en la constitución de organismos que, con total autonomía, cumplirán con funciones de supervisión de los procesos públicos de contratación, así como la creación de nuevos mecanismos de colaboración con organismos existentes y con el mismo fin. Así, a través de los artículos 332 y siguientes se impulsa la creación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación con las finalidades de:
- Velar por la correcta aplicación de la legislación.
- Promover la concurrencia.
- Combatir las ilegalidades en relación con la contratación pública.
También, y en virtud del nuevo artículo 355 de la Ley de Contratos del Sector Público, se amplía el alcance de la información cruzada con el Tribunal de Cuentas, respecto a lo que requería el artículo 29 del TRLCSP. Así, se comunicará la relación de todos los contratos celebrados (independientemente de su cuantía) y su ordenación por adjudicatario.
Sin duda una medida que trataría de poner de relieve una anormal distribución de contratos, circunstancia que potencialmente podría estar relacionada con algún nicho de fraude en la contratación.
[1] Cerrillo i MartÍnez, A. El principio de integridad en la contratación pública, mecanismos para la prevención de los conflictos de interés y la lucha contra la corrupción Ed. Aranzadi – Navarra – 2018
